L’affaire Kerviel / The Kerviel case

Imaginons qu’un préjudice économique ait été subi par une entreprise. L’entreprise victime du préjudice peut-elle être tenue pour partie responsable du préjudicie qu’elle a subi. Cette question précise et importante est abordée par Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui dans leur ouvrage L’évaluation du préjudice économique (LexisNexis, 2018, voir une recension ICI). Par exemple dans cas d’un détournement de fonds (p. 171),

se pose la question de la faute éventuelle des dirigeants car, si un salarié est parvenu à détourner des fonds, c’est vraisemblablement que les procédures de contrôle interne de l’entreprise étaient défaillantes ou que les dirigeants ont failli à leur devoir d’encadrement ou de surveillance des salariés

De manière plus générale, la question peut se poser de la manière suivante. Si la victime a été imprudente, la faute de la victime doit-elle être prise en compte ? Finalement, qui est responsable ? Qui doit payer quoi ? Cette question est l’occasion pour Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui de revenir en détail sur la saga de l’affaire Kerviel dans l’affaire des pertes abyssales de la Société Générale. On sait que, au départ, Jérôme Kerviel avait été condamné devant le tribunal correctionnel puis la cour d’appel de Paris, et tenu de réparer l’intégralité du préjudice subi par la Société Générale. Mais parallèlement à cette condamnation, rappellent les auteurs, « la Société Générale faisait l’objet de poursuites devant la commission bancaire qui, relevant des carences graves du système de contrôle interne dépassant la répétition de simples défaillances individuelles ayant rendu possible le développement de la fraude, la condamnait à 4 millions d’euros » (p. 173). Pourtant cette carence n’avait pas été prise en compte au début de l’affaire. Si, au civil, rappellent Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui, la faute de la victime réduit l’indemnisation qu’elle réclame, il n’en allait pas de même au pénal où « la faute intentionnelle contre les biens de l’un » semble « annule[r] les graves négligences de l’autre ».

La révision du procès Kerviel a changé cette façon de voir les choses. Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui citent la position de la Cour d’appel qui a statué sur le renvoi :

Les fautes multiples commises par la banque ont eu un rôle majeur et déterminant dans le processus causal à l’origine de la constitution du très important préjudice qui en a résulté pour elle (…) quels que soient la ruse et la détermination de l’auteur des faits ou la sophistication des procédés employés, un tel préjudice n’aurait pas pu être atteint sans le caractère éminemment lacunaire des systèmes de contrôle de la Société Générale

Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui attirent l’attention sur le fait que l’arrêt est rendu sous l’angle de la causalité, ce qui renforce l’importance de la place prise par les dispositifs de gestion de la banque dans le préjudice subi. L’affaire Kerviel représente ainsi une éclatante illustration de l’importance des dispositifs de gestion d’une entreprise victime d’un préjudice dans la responsabilité possible de la victime. Ainsi l’avocat général Jean-Marie d’Huy avait déclaré devant la cour d’appel de Versailles (Le Monde, 17/06/2016) que la banque avait :

commis des fautes civiles, distinctes et de nature différente des fautes pénales de Jérôme Kerviel, qui apparaissent suffisantes pour entraîner la perte totale de son droit à réclamer une compensation intégrale de ses pertes.

Cela ne signifie pas que, pénalement, Jérôme Kerviel soit innocent, mais que, au civil, les dispositifs collectifs de gestion ont créé les conditions potentielles d’une fraude (Le Monde, 17/06/2016) :

La Société générale a laissé, en toute connaissance des imperfections et des failles de son organisation et de son système de contrôle interne, le champ libre aux velléités délictuelles de Jérôme Kerviel. Cela ne signifie pas que la Société générale puisse être considérée comme auteur ou complice des infractions commises par Jérôme Kerviel, mais cela signifie que les fautes de la première ont rendu possibles celles du second et en ont aggravé les conséquences.

Pour le dire autrement et insister : les dispositifs de gestion ont ainsi été des « acteurs non humains » du préjudice subi par la Société Générale.

 

 

 

 

 

 

 

 

Si à présent nous quittons le territoire du droit pour se demander pour quelle raison ces outils de gestion ont-ils été cause du préjudice subi, la réponse est la suivante. Les outils de gestion transportent des représentations scientifiques élaborées par des théories d’arrière-plan, qui sont à l’origine des dispositifs pratiques utilisés dans la gestion. Dans le cas de l’affaire Kerviel, les dispositifs de contrôle de la Société Générale avaient été conçus à partir des hypothèses de la théorie financière et de la notion d’efficacité d’un marché dans le sens informationnel.

Cette hypothèse théorique permettait de ne pas considérer les encours des positions comme des indicateurs statistiques pertinents, raison pour laquelle ces encours n’étaient pas suivis dans les systèmes de contrôle de risque. L’absence de prise en compte des encours des positions (seules les variations marginales des positions étaient suivies) est donc une conséquence directe de la théorie financière sur les pratiques de gestion. On dit que que la théorie est, pour cette raison, performative, terme emprunté à la philosophie du langage qui veut signifier que la théorie financière parle et ce qu’elle dit advient. J’ai donné à ce phénomène mal connu des dirigeants le nom de Logos financier, un « discours » qui organise et structure les pratiques de gestion. Le monde économique « réel » est en quelque sorte « appelé à exister » par le Logos financier. La révision du procès Kerviel a ainsi mis au grand jour un phénomène important selon lequel une théorie, ici la théorie financière, façonne le monde économique « réel » à son image.

En généralisant le raisonnement fait à partir de l’affaire Kerviel, c’est-à-dire en dépassant l’intentionnalité frauduleuse de l’acteur sur le système, et en imaginant des acteurs qui se conforment parfaitement aux règles déontologiques, on voit que l’action performative des théories dans les outils de gestion amène à se poser de façon renouvelée la question de la responsabilité des dirigeants. Avec l’idée d’attirer leur attention sur un problème encore mal cerné : un excès de positivisme de la part des dirigeants peut les amener à ne pas se rendre compte que les dispositifs de gestion peuvent être des causes importantes des préjudices subis. Le préjudice subi est ainsi partiellement causé par l’entreprise elle-même. Dans la conférence finale des États généraux du management de 2010 intitulée « La place des sciences de gestion dans la culture contemporaine et dans l’après crise » publiée dans l’ouvrage collectif Management et sociétés (2012), Armand Hatchuel rappelle qu’à l’exception des comportements frauduleux comme ceux d’Enron ou de Parmalat, les crises les plus graves sont engendrées par des dispositifs collectifs de gestion dont les effets inattendus prennent totalement par surprise les dirigeants.

En matière de préjudice économique subi, Il y aurait donc :

  • des préjudices subis avec caractère pénal et intentionnel de la faute : ici il y aurait intention de nuire et causalité des outils
  • des préjudices subis sans intention frauduleuse particulière : ici il y aurait seulement causalité des outils sans intention de nuire

Comme le soulignent Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui, cette question ouvre sur de nombreuses réflexions. Par exemple, « une simple négligence pourrait-elle réduire le droit à réparation de la victime » (p. 175), ou encore l’existence de limites au devoir de vigilance sur les outils de gestion. La révision du procès Kerviel est importante de ce point de vue. Le mélange entre pénal et civil est la raison pour laquelle l’avocat général avait dit à la cour (Le Monde, 17/06/2016) :

Votre décision pourrait être un message fort donné aux établissements bancaires pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire.

« Pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire », il est donc nécessaire de comprendre comment les dispositifs de gestion peuvent être des causes du préjudice subi.

Pour être en mesure de détecter cette causalité, quelle méthode s’offre aux dirigeants comme aux experts ? La bonne méthode consiste à développer une analyse critique des hypothèses théoriques à l’œuvre dans les outils de gestion qu’elles mettent en forme par performativité, c’est-à-dire d’effectuer une critique épistémologique des théories sous-jacentes aux outils de gestion. Des travaux récents en philosophie morale étendent l’éthique des actions à l’éthique des choix intellectuels, ou « éthique épistémique ». « Pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire », on voit qu’il est nécessaire de compléter l’éthique déontologique par l’éthique épistémique. Une analyse des choix intellectuels à l’origine des dispositifs collectifs de gestion est nécessaire, qui permet d’aborder la question du devoir de vigilance de la victime. La responsabilité épistémique des dirigeants apparaît alors dans l’horizon des questions posées par Isabelle Dusart et Jérôme Gasbaoui à la fin de leur ouvrage.

Suggérons que la responsabilité épistémique des dirigeants pourrait faire partie de la future panoplie juridique à utiliser dans le cas où la victime d’un préjudice aurait commis une faute épistémique.


Christian Walter

Actuaire agrégé, chercheur en philosophie et sciences sociales, spécialiste de la finance / Fully qualified actuary, my research activities relate to financial modelling, history of financial thought, epistemology of finance and ethics of finance.

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