What if ?

Voici un ouvrage important pour des problématiques techniques d’actualité, mais qui sont aussi fécondes pour penser à nouveaux frais la question de l’évaluation de ce qu’on appelait autrefois les “futurs contingents”, c’est-à-dire des occurrences possibles d’événements qui ne se réalisaient pas nécessairement, en faisant apparaître chemin faisant des relations entre droit, philosophie et éthique épistémique : le livre d’Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui, L’évaluation du préjudice économique, (LexisNexis, 2018). Isabelle Dusart est expert-comptable, commissaire aux comptes et expert judiciaire près la cour d’appel de Paris, et Julien Gasbaoui est docteur en droit et avocat au barreau de Paris.

What if ?”, “que se serait-il passé si ?” est une question qui ouvre en général de nombreux récits de fiction, de science-fantasy, ou de tout autre récit qui imagine un autre monde que le monde dans lequel nous nous trouvons, une uchronie. Sous ce terme, construit de la même manière que le mot « utopie » (un lieu / temps imaginaire), se loge un questionnement du présent posé en parallèle avec la possibilité d’autres présents que celui dans lequel on se trouve. D’où la question « que se serait-il passé si ? » (si Cléopâtre avait eu un nez différent, si l’Allemagne avait gagné la seconde guerre mondiale etc.) qui est une question contrefactuelle, c’est-à-dire qui revient à mettre en perspective les faits existants avec des faits qui n’ont pas existé mais qui “auraient pu exister si…” L’uchronie installe des présents parallèles, et ce parallélisme permet d’apprécier le présent actuel. L’uchronie fait ainsi apparaître le rôle de l’imagination dans la saisie du réel. Mais cette démarche n’est pas émotionnellement neutre. La psychologie a montré que l’usage de l’uchronie est à l’origine de l’apparition d’émotions fortes comme le regret ou la satisfaction.

Cette mise en place de l’uchronie est exactement la démarche suivie dans une pratique financière et juridique importante mais peu connue, celle de l’évaluation du préjudice économique. Comme le rappellent Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui en introduction, il s’agit, dans une expertise juridique, de “replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu“. La recherche du préjudice économique consistera à

reconstituer le déroulement d’une situation en y ajoutant un événement qui aurait dû se produire mais qui n’est pas survenu (p. 5).

C’est exactement le contexte de l’uchronie. L’imagination de présents parallèles va permettre, par comparaison des deux situations économiques, l’existante et sa contrefactuelle, d’estimer le montant du préjudice subi. De combler l’écart entre ce qui est et ce qui aurait dû être. Et l’on voit donc que, ainsi que le rappellent les auteurs,

il existe ici une zone d’ombre, car il n’y a pas aujourd’hui de consensus chez les experts sur les méthodes de détermination des préjudices économiques, qui restent d’ailleurs une notion mal identifiée (p. 3).

Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui insistent dès le début sur le contraste entre l’abondance de travaux portant sur les notions de faute, de lien de causalité et de préjudice, d’une part, avec, d’autre part, la pauvreté des études sur les manières d’estimer les préjudices, alors que, selon eux, cette question, éminemment pratique, est en réalité fondamentale. Deux raisons semblent être à l’origine de ce désintérêt théorique. D’une part, le sujet semble être particulièrement aride à traiter. Mais d’autre part, comme la fixation du préjudice relève de l’appréciation souveraine du juge de fond, rien n’est fourni au juge pour décider des méthodes à appliquer dans la détermination du préjudice. La lecture des arrêts ne mentionne jamais la méthode utilisée. Cette opacité pourrait résulter d’un souci de se protéger contre les contrôles de la Cour de cassation dans le cas où la description de méthodes trop précises pourrait avoir pour effet de voir cassées les décisions prises. Selon les auteurs, il y a aussi une difficulté pour les juges de s’approprier les techniques d’évaluation financière, ce qui renvoie souvent cette question à la compétence d’un expert judiciaire qui proposera une méthode, laquelle sera suivie par le juge.

C’est dans cette exacte zone d’ombre que l’ouvrage se situe, avec l’objectif de la clarifier quelque peu en apportant une perspective d’ensemble sur les méthodes existantes pour l’évaluation des préjudices économiques, ceci afin de réduire, entre autres bénéfices, l’aléa judiciaire lié au choix de la méthode. Les auteurs rappellent en effet que, face à un préjudice, le professionnel doit souvent répondre à une demande de pronostic de la part de son client. Non pas un pronostic sur les chances ou risques de condamnation, mais sur le montant de la condamnation. Car la question posée revient toujours à : “Combien je risque ? Combien puis-je espérer ?”

L’ouvrage est divisé en trois parties. La première partie présente le droit commun de la réparation, ou théorie générale de l’évaluation d’un préjudice économique. La seconde partie se concentre sur le droit spécial de l’évaluation. Enfin une troisième partie décrit quelques questions d’ordre pratique et détaille l’exemple du préjudice subi par la Société Générale au moment de l’affaire Kerviel.

Dans la première partie, les auteurs s’attachent à définir le droit commun de la réparation (donc distinct du droit spécial de l’évaluation, qui sera traité en seconde partie) en articulant les différentes notions utilisées dans cette perspective. Cette partie est très détaillée et très claire, et les nombreuses définitions permettent de se faire une idée claire de ce qui est en jeu dans l’apparition des préjudices économiques. On relèvera en particulier l’importance de la modélisation dans l’évaluation du préjudice, avec ce que les auteurs qualifient de tentative de “modéliser un scénario contrefactuel correspondant à la situation de référence” (p. 19) pour comparer ce que nous avons appelé les “présents parallèles”, les flux financiers réels et les flux financiers “qui auraient été obtenus si”. Le scénario contrefactuel permet de quantifier les écarts de flux et donc le préjudice subi. Comme le notent avec perspicacité les auteurs, cette démarche présuppose que l’on soit capable de construire un scénario imaginaire.

Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui rejoignent ici, de manière imprévue pour un ouvrage de technique juridique mais cependant parfaitement juste, des approches rigoureusement scientifiques dans lesquelles le rôle clé de l’imagination a été mainte fois souligné. Ainsi par exemple, contre la fiction d’une procédure mécanique qui ferait passer des données aux hypothèses, le philosophe Carl Hempel (1905-1997) affirmait que « pour passer des données à la théorie, il faut un travail créateur de l’imagination. Les hypothèses et les théories scientifiques ne sont pas dérivées des faits observés mais inventées pour en rendre raison » (Éléments d’épistémologie, 1966, p. 43). Et Hempel de rappeler que, par exemple, les équations du mouvement des planètes furent inspirées à Kepler par sa passion pour la musique des sphères. Kepler imagina les mouvements elliptiques avant de les observer.

Évidemment, la construction de ce scénario est délicate et c’est là que l’expert intervient. A nouveau apparaît l’importance de quitter un positivisme scientifique sclérosant et impropre à résoudre le problème de l’évaluation. Tout en admettant que la formule peut surprendre, les auteurs parlent de l’expertise comme d’un processus de création (p. 20), en soulignant que toute expertise est une œuvre de création et non une parodie de science “révélant une vérité unique”. On aimerait que toutes les expertises relèvent de la même démarche et se retrouvent dans cette représentation du travail de l’imagination de l’expert.

Les chapitres suivants sont une nomenclature des différentes situations à examiner, et sont tous écrits de façon extrêmement claire, sur plusieurs niveaux de lecture, avec des encadrés pour descendre au niveau d’exemples concrets. Les principales notions ou difficultés sont abordées et discutées (par exemple le cas de l’usage des régressions en statistique, la question de la pertinence des modèles d’évaluation comme le CAPM et les différents bêtas, les actifs immatériels etc.) comme les questions pratiques à traiter (par exemple le choix d’un taux d’actualisation). La notion de perte de chance fait l’objet d’un développement approfondi, tant ce préjudice pose des problèmes particuliers d’évaluation, avec une jurisprudence “imprécise et fluctuante” (p. 83). Le point délicat à apprécier est celui de la “chance de réalisation de l’événement”, approche qui fait intervenir directement les probabilités : “pour réparer une perte de chance, il faut qu’un seuil soit franchi en termes de probabilités” (p. 85). Les fluctuations jurisprudentielles dans l’analyse de la perte de chance font l’objet d’un chapitre entier, suivi par la manière dont l’expert doit évaluer cette perte. A nouveau, on se trouve devant la question de la valeur potentielle d’un bien dans un monde qui n’a jamais existé mais qui “aurait pu exister si”. Le cadre de l’uchronie est ici partout présent.

La deuxième partie développe le droit spécial de l’évaluation, à partir d’exemples et de cas particuliers : éviction du propriétaire d’un fonds de commerce, rupture brutale des relations commerciales établies, préjudice moral ou préjudice d’image, contrefaçons et atteintes au droit de la propriété. La troisième partie se présente comme des études pratiques de cas ou de questions. On relèvera celle relative à la causalité. Comme le soulignent les auteurs, “la question du lien de causalité entre la faute et le préjudice est sans doute la plus redoutable de la responsabilité civile” et cette notion est “rebelle à toute systématisation” (p. 165). Ils donnent un exemple très intéressant de situation dans laquelle la causalité juridique s’est affranchie de la causalité scientifique. Dans le cas du vaccin contre l’hépatite B et la question de l’apparition d’une sclérose en plaque, la causalité scientifique ne permet pas de passer de l’un à l’autre mais la causalité juridique l’a admis. Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui expliquent que la “discordance entre les causalités ne doit pas être vue comme une anomalie” car “causalité juridique et causalité scientifique sont deux notions fondamentalement différentes” (p. 167). La démarche scientifique cherche à comprendre le phénomène, tandis que la démarche juridique cherche à déterminer qui est responsable. Le rôle de l’expert apparaît, à nouveau, très important.

L’emblématique affaire Kerviel fait l’objet d’un développement en soi, qui permet aux auteurs d’aborder la notion de faute de la victime en attirant l’attention sur la grande portée de l’arrêt Kerviel. Ces débats ont fait intervenir un équilibre entre le pénal et le civil : alors que, au début, tout avait été porté au compte de la culpabilité de Kerviel (donc au pénal), la révision du procès a fait apparaître les défaillances de la Société Générale (donc au civil). La faute de la victime ayant été de ne pas mettre en place les instruments de contrôle permettant un suivi pertinent des positions des opérateurs de marché. Cette question fondamentale du rôle déterminant des dispositifs de gestion dans la faute de la victime est analysée dans un autre billet (ICI). Le chapitre se conclut par une ouverture sur une réflexion plus large car “si en l’espèce les carences de la banque étaient graves et déjà stigmatisées par la Commission bancaire, on peut se poser la question de savoir quelles sont les limites au devoir de vigilance de la victime” (p. 175).

En conclusion, Isabelle Dusart et Julien Gasbaoui plaident pour une collaboration pluridisciplinaire entre les professionnels du chiffre et du droit, et les experts pouvant contribuer à éclairer le déroulement des faits, afin de réduire l’incertitude sur les écarts possibles entre les “présents parallèles” que nous avons introduits au début. Voilà en résumé un livre qui ouvre de nombreuses perspectives pour des travaux futurs.

 


Christian Walter

Actuaire agrégé, chercheur en philosophie et sciences sociales, spécialiste de la finance / Fully qualified actuary, my research activities relate to financial modelling, history of financial thought, epistemology of finance and ethics of finance.

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